外商投资法：对外开放法律体系一次重构

由《外商投资法》取代“外资三法”，是我国对外开放法律体系的一次重构，对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度，可视为《外商投资法》最高圭臬，我国对外商的优惠供给将由零敲碎打式的局部要素优惠供给升级为整体一致的制度优惠供给。

十三届全国人大二次会议表决通过并将于明年施行的《中华人民共和国外商投资法》（下称《外商投资法》）是我国加入世贸组织（WTO）以来对外开放领域一部最重要的法律。从去年底提交给全国人大，在不到三个月内三次审议，《外商投资法》创下了当代中国法制史上最快的立法速度纪录，而这部新法也将从深度与广度上大幅拓展与改善服务外商的营商环境，打造出我国高水平与全方位对外开放的强劲经济肌体。

随着开放型经济新体制的构建及全面开放新格局的形成，原有的《中外合资经营企业法》、《外资企业法》和《中外合作经营企业法》（统称“外资三法”）已很难适应现实。“外资三法”分别对应的不同外资组织形式，相应的政策存在明显差别，因政策执行过程中的差异性还产生了不小的主观随意性，亟待有个基本法来整合与统一，以便于外商对法规的清晰认知，极大降低市场主体的非商业化交易成本。另外，“外资三法”中还有不少规定需要勘正，有些空白需要填充。可见，由《外商投资法》取代“外资三法”，是我国对外开放法律体系的一次重构。

凭借劳动力、土地、能源等廉价要素资源，过去这些年我国形成了吸引外资的传统成本优势，创造了一波显著的对外开放红利。只是，作为政策优惠供给，以往任何一种要素的提供都存在碎片化与特惠式倾向，主观随意性强，市场交易成本高。《外商投资法》颁布后，我国对外商的优惠供给将由零敲碎打式的局部要素优惠供给升级为整体一致的制度优惠供给，实践过程中供给质量更稳定。

首先，制度优惠供给表现为外商取得了公平化的营商环境。对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度，可视为《外商投资法》最高圭臬，这既确保了外商投资在企业设立、取得、扩大、管理、经营、运营、出售和其他处置等全生命周期过程享受不低于境内投资者及投资的待遇，大大提高了我国投资环境的开放度、透明度和可预期性。

其次，制度优惠供给表现为外商利益得到了全方位保护。《外商投资法》提出“依法保护外国投资者在中国境内的投资、收益和其他合法权益”，包括国家对外国投资者的投资不实行征收外国投资者在我国境内的出资、利润、资本收益、资产处置所得、知识产权许可使用费、依法获得的补偿或者赔偿等，可依法以人民币或外汇自由汇入或汇出，保护外国投资者和外商投资企业的知识产权等。从投资到经营，从有形产品到无形服务，从生产所得到资本获利，《外商投资法》构建起了对外商利益的立体性和无缝式保护与保障体系。

再次，制度优惠供给表现为对市场主导的法律化确认。《外商投资法》中大量内容涉及对外国投资者和外商投资企业行为的鼓励与支持，但也有更多条款涉及政府监管行为的厘正与规范，甚至在许多规定上体现出显著的去行政化、去主观性倾向，更充分彰显市场主导力量的作用。比如鼓励基于自愿原则和商业规则开展技术合作，严禁行政机关及工作人员利用行政手段强制转让技术；提出没有法律、行政法规依据，不得减损外商投资企业的合法权益或增加其义务以及不得设置市场准入和退出条件等；要求在特殊情况下国家为了公共利益需要对外国投资者的投资实行征收或征用必须依照法定程序。政府对外商的管理行为被系统性地纳入了法制化轨道。

最后，制度优惠供给表现为对引资主体责任的惩戒性明确。在明确各级政府及有关部门当以便利、高效、透明的原则提高外商投资服务水平这个总体基调下，《外商投资法》对因强制性技术转让、违法违规设置市场准入和退出条件和干预外商投资企业正常生产经营活动、因国家利益和社会公共利益需要改变政策承诺、合同约定等给外商投资企业造成的损失，都做出了赔偿或补偿的规定，对政府有关部门人员在外商投资促进、保护和管理工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，提出须依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。惩戒性法律规定可强力约束政府管理行为，构造了外商利益表达与权利维护的坚实屏障。

由于属于基本法性质，《外商投资法》很多内容都是原则性或宏观性规定，具体落地实施效果还需颁布相关实施条例与细则及清晰的司法解释才可彰显。具体说来，眼下至少有外商投资身份认定、港澳台投资定性、地方政府的权限划定、外商的司法救济四个问题亟待廓清与明确。

《外商投资法》对外商投资给予了简单的定义，即是指外国自然人、企业或其他组织直接或者间接在中国境内的投资活动，但组织主体是基于注册地标准，还是基于实际控制标准？类似于某些企业为在规避国内外法律而设立的VIE结构实体从而形成的投资算不算外商投资？若根据“实际控制”来认定外商投资，则需制定明确标准，“其他组织”的表述也需具体化。

港澳台都是中国的一部分，但又是单独关税区，因此，有必要继《外商投资法》出台后专门研究制定涉港澳台投资的相关法律，或国务院通过行政法规作出说明，给港澳台投资明确的导向与激励。

《外商投资法》规定地方各级政府可在法定权限内制定外商投资促进政策，这符合国际惯例，但这样的授权与赋能很可能会出现各自为政以及地方保护主义现象。因此，地方政府的政策促进范围及幅度大小，需相关细则做出明确的补充规定与清晰指引。

为了确保外商主张与维护自身权利，《外商投资法》提出建立外商投资企业投诉工作机制，这种投诉处理机制是调解性质还是行政行为？是否其后可提出行政复议和行政诉讼？需要相关条例与细则作出说明与诠释。（作者张锐系中国市场学会理事、经济学教授）