划清私募基金与非法集资的边界

私募基金是一种金融创新活动,近年来呈繁荣发展的势头,而与此同时也有大量私募从业人员因触犯刑律而锒铛入狱。在我国金融监管不健全的前提下,合法的私募基金行为与非法的集资类犯罪之间的界限确实存在模糊地带,亟须厘清划定。

刑事司法审判中应以现行的刑事法律、司法解释为依据,结合行政法规判定,紧密围绕集资主体、集资对象、集资方式和集资项目四个方面来认定是否构成非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资类犯罪。

私募基金是一种金融创新活动,近年来呈繁荣发展的势头,而与此同时也有大量私募从业人员因触犯刑律而锒铛入狱。在我国金融监管不健全的前提下,合法的私募基金行为与非法的集资类犯罪之间的界限确实存在模糊地带,这也成为司法实践面临的困境,亟须厘清划定。

私募基金易与非法集资有染

2015年12月底,证监会权威报告显示,已备案的私募基金实缴规模为4.05万亿元。仅从上述数据上看,私募基金的发展速度确实惊人。在私募基金高速发展的同时,我国的法律监督管理并未跟上,立法缺位,市场混杂,投资风险大。我国尚无专门统一规范私募基金的法律法规,仅有《证券投资基金法》、《证券法》、《公司法》等涉及部分内容,《私募投资基金监督管理暂行办法》(2014年8月21日)(以下简称《暂行办法》)是首部专门针对私募基金的规范性文件,但属于部门规章,效力级别较低。

私募基金在监管缺位的情况下飞速发展,可能出现如下问题:一方面,私募管理创新可能因无法可依,而踏入违法犯罪雷区,构成非法集资类犯罪,统称为私募创新型非法集资犯罪。另一方面,某些不法分子可能利用私募市场的混乱,以合法的私募形式来实施非法吸收公众存款、集资诈骗等犯罪行为,统称为虚假私募型非法集资犯罪。

何为非法集资犯罪?根据中国人民银行《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》(银发〔1999〕41号),非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准,以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金,并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。非法集资犯罪并非一个独立的罪名,而是指一类罪,是上述非法集资行为纳入刑法评价的结果,具体涉及非法吸收公众存款罪,集资诈骗罪,欺诈发行股票、债券罪,擅自设立金融机构罪和擅自发行股票、公司、企业债券罪等。

私募基金是一个国家市场经济体制趋于成熟后,必然会出现的一个重要的金融衍生工具,引进竞争机制、减少交易成本、促进金融创新、提高投资效率,是国家鼓励、支持的金融投资方式,而非法集资犯罪属于严重扰乱金融管理秩序的行为,两者有本质的区别。

私募基金与非法集资的区别

司法实践中,私募投资基金行为纳入刑法评价运用最多的罪名是非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪,划清私募基金与非法集资的边界,主要围绕这两个罪名的构成要素来进行。

集资的主体

非法集资犯罪的犯罪主体均为一般主体,既可以是自然人,也可以是单位。司法实践中,含有私募因素的非法集资犯罪,一般会成立公司或企业,并以企业的名义实施违法犯罪行为,使得非法集资犯罪与合法私募在主体上容易混淆,尤其是在私募创新类的非法集资犯罪中。

集资的对象

集资对象的资格上,《暂行办法》明确了对私募基金投资者资格的限制,除养老基金、慈善基金等法定合格者外,投资者需具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合相应标准的单位和个人。

集资对象的人数,《暂行办法》同时也限定了合格投资者的人数,即单只私募基金的投资者人数累计不得超过《证券投资基金法》、《公司法》、《合伙企业法》等法律规定的特定数量。所以,以股份公司形式设立的,投资者人数(包括法人和自然人)不得超过200人;以有限公司和合伙制形式设立的,投资者人数不得超过50人。如果集资人数超过上述上限,就有可能构成非法集资犯罪。

集资对象特定性上,《暂行办法》明确规定,私募基金管理人、私募基金销售机构不得向不特定对象宣传推介。而非法集资行为指向的是社会不特定对象,即向社会公众筹集资金。

集资的方式

《暂行办法》规定,私募基金管理人、私募基金销售机构不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式,向不特定对象宣传推介。而非法集资犯罪中,犯罪人为了最大限度地吸纳资金,往往采取大肆宣传的公开方式。资金募集方式是否公开是合法的私募基金和非法集资犯罪的根本区别之一。