创业板首批上市“28星宿”之一的金亚科技因涉嫌欺诈发行,有可能因此成为第二家因欺诈发行而被强制退市的创业板公司。
目前,投资者的民事索赔已开始,由多名多批自然人或法人组成的原告起诉金亚科技,要求公司赔偿股票投资相关损失,过去的先行赔付案例或可借鉴。先行赔付是一种便利投资者获得经济赔偿的替代性制度安排,它是指发行人因欺诈发行、虚假陈述或其他重大违法行为造成投资者损失,发行人、控股股东、实际控制人实施先行赔付,证券服务机构同样适用于先行赔付。
该制度最第一例是万福生科造假上市案,保荐机构平安证券提出先行垫付赔付受损投资者。后来几经演变,管理层将此作为强化投行风控的一种约束手段,在项目发行时由保荐机构公开进行承诺。目前为止,先行赔付案例共有三起,最近的是兴业证券出资5.5亿设立欣泰电气欺诈发行先行赔付专项基金,前两例分别为万福生科IPO造假平安证券先行垫付理赔、海联讯IPO造假大股东垫付理赔。
先行赔付极大地方便了投资者索赔,但由于相关法规并没有明确规定,在实践过程中也出现了一些问题。那么,金亚科技投资者在索赔过程中需要吸取哪些教训?金亚科技案如何防范此前出现的退市大股东拒不回购、保荐机构先行赔付后被退市公司“反咬一口”、其它机构也不认账以致陷入诉讼混战的局面?金亚科技案索赔要避免重蹈覆辙要注意以下事项:
首先,先行赔付时需要司法同时介入,厘清各主体应负的法律责任。
证监会调查发现,金亚科技为了达到发行上市条件,2008年、2009年1月至6月虚增利润金额分别达到3736万元、2287万元,分别占当期公开披露利润的85%、109%。证监会还初步查明,保荐机构联合证券、审计机构广东大华德律会计师事务所、法律服务机构天银律师事务所涉嫌出具含有虚假内容的证明文件。
也就是说,目前监管层已经初步查清上市公司、保荐机构、会计师事务所、律师事务所的责任。那么在让保荐机构先行赔付时,最好有司法机构同时介入,对谁该赔付多大比例有个大概的分配。当年,兴业证券在欣泰电气案中向投资者先行赔付2.37亿,后来通过诉讼追偿自己先行赔付投资者而支付的超出自己应赔数额的损失。之前,欣泰电气就先“反咬一口”,率先起诉兴业证券。另外,还有多起投资者起诉兴业证券和欣泰电气的案件,欣泰电气退市一案变成了一场诉讼混战。原因就在于当时并无司法介入,没有厘清各责任主体应负的法律责任。
其次,应当在先行赔付的同时,要求或者强力执行退市公司履行股份回购承诺。
欣泰电气案之所以出现诉讼混战局面,还有一个原因就在于当初先行赔付的同时,没有要求或者强力执行欣泰电气履行股份回购承诺。实际上,先行赔付与股票回购并行不悖,券商先行赔付并不是上市公司大股东回购股票的豁免条件。
在所有新股的IPO招股说明书中,都赫然列有专门的“股票回购”承诺专项条款:“如发行申请文件中存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏,且对判断公司是否符合法律规定的发行条件构成重大、实质影响的,本公司将依法以二级市场价格回购首次公开发行的全部新股”。可到了真要回购股份时,个别上市公司即当起了“老赖”。当时,欣泰电气发布致歉公告:“由于公司目前生产经营步履维艰、资金紧张,导致公司按照上述承诺实施股份回购存在现实困难。”
一句经营困难,欣泰电气就一笔勾销了股票回购承诺。那么,金亚科技会不会同样以经营困难来效仿?如果再次发生这样的事情,以后上市公司在IPO时的股票回购承诺,到底还算不算数,是不是为了冲刺IPO“说着玩的”?是不是需要在IPO招股书中去掉这一“糊弄”投资者的无用条款?
严惩欺诈上市不应成为一句空话,无论是欣泰电气还是金亚科技, IPO招股说明书的股份回购条款都不应成为摆设和笑话。
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